RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA IMPOSSIBILIDADE DE OS ESTADOS COBRAREM O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – DIFAL ABRE OPORTUNIDADE ÀS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL

Recentemente, no dia 24 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal afirmou a impossibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas, conhecido como Difal do ICMS, a partir do ano de 2022.

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, a cobranca do diferencial de alíquota deve ser regulamentada por lei complementar federal, inexistente até o momento.

O mencionado Recurso Extraordinário 1287019 foi interposto pela Madeira Comércio Eletrônico S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do Difal não estaria condicionada à regulamentação de lei complementar.

Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Nos termos dos votos dos Relatores, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

No Recurso Extraordinário, foi dado provimento para reformar a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Desta forma, até o final de 2021, os contribuintes enquadrados no regime de tributação do Lucro Presumido e Real deverão continuar realizando o recolhimento do diferencial de alíquota nas operações realizadas a consumidores finais localizados em outra unidade da Federação, ficando suspenso o recolhimento a partir de 2022.

Quanto às empresas optantes do Simples Nacional, a cobrança do Difal se mostra indevida desde 2016 quando foi suspensa a eficácia da cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 mediante concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5464, o que gera grandes oportunidades às empresas do regime simplificado de recuperar os valores já pagos desde fevereiro de 2016.

Para tanto, as empresas optantes do Simples Nacional devem consultar assessoria jurídica a fim de avaliar os possíveis benefícios a serem alcançados com a propositura de medida judicial visando a recuperação dos valores a título de diferencial já pagos aos cofres públicos, bem como a dispensa de seu pagamento, caso ainda estejam pagando.

Esclarecemos que a orientação jurídica neste caso é de suma importância, uma vez que as empresas contam com meios juridícos para requerer a dispensa do pagamento do diferencial de alíquota já no momento da propositura da ação através das tutelas provisórias previstas em nosso ordenamento jurídico.